Referencia bibliográfica: Kelsen
Hans, La Teoría pura del Derecho, 3a. ed., trad. de Eduardo García Máynez, México,
UNAM, 1969, págs. 364.
Sobre el autor: Kelsen es con
toda razón como ha dicho Roscoe Pound, el gran jurista norteamericano. Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard “incuestionablemente el
principal jurista de su tiempo”. Kelsen nació en Praga el 11 de Octubre de 1881
y murió en Berkely California, Estados Unidos de Norteamérica el 19 de abril de
1973. No obstante haber nació en Praga, pero de padres austriacos, al volver a
Viena se determinó su nacionalidad austriaca. Realiza sus estudios en Viena
donde termina graduándose de Doctor en Derecho en 1906, es decir, a la temprana
edad de 25 años.El ámbito donde está la más significativa a la vez que fecunda
contribución de Kelsen, es la ciencia General del Derecho, que encuentra en su obra
más difundida la Teoría pura del derecho su referente principal.
La bibliografía kelseniana es
bastante extensa, sin embargo, es necesario destacar, fuera de la “teoría pura
del derecho”, su “Teoría General del Estado y del Derecho y dos monografías,
por los temas que abordan y las tesis en ellas sustentadas. Me refiero a la
Teoría General del Estado” y “Principios de derecho internacional público”Los
aportes de este jurista al Derecho Positivo, lo convierten con toda justicia en
su principal representante moderno.
Resumen: La Teoría pura del
derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se trata de una teoría
sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden
jurídico específico, es decir, quiere liberar a la ciencia jurídica de todos
los elementos que les son extraños. Se califica como teoría “pura” del Derecho,
es porque pretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el
Derecho, y eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto
exactamente señalado como Derecho.
Fuentes utilizadas: obra
literaria teoría pura del derecho Kelsen Hans, biblioteca jurídica de la UNAM e
internet.
Metodología: técnica de
investigación documental, a través de la hermenéutica jurídica.
Propósito: presentar brevemente
las aportaciones de la obra teoría pura del derecho del jurista Hans Kelsen, y
realizar un análisis crítico y descriptivo de la misma.
Organización de la obra: La obra
que estamos reseñando se compone de ocho capítulos, distribuidos de la
siguiente manera:
Prólogo a la primera edición,
Prólogo a la segunda edición Capítulos: I.-Derecho y naturaleza; II. Derecho y
moral; III. Derecho y ciencia IV.
Estática jurídica; V. Dinámica jurídica; VI. Derecho y Estado; VII. Estado y
Derecho Internacional; VIII. La interpretación.
Contenido y opinión:
La ideología de Hans Kelsen
constituye una teoría sobre el derecho positivo, se basa en desarrollar una
teoría del derecho puro, es decir eliminando toda ideología política y elemento
científico natural. Así mismo buscó edificar al derecho como una ciencia una
autentica ciencia del espíritu.
Basa su teoría bajo los conceptos
del derecho y la naturaleza, ya que considera que la sociedad es parte de la
naturaleza, y una conducta humana que se
origina dentro de la misma adquiere un significado y alcance normativo
Establece que el derecho es una ordenación
normativa del comportamiento humano, es decir, es un sistema de normas que
regulan el comportamiento humano, conceptualizando a la norma como algo que
deba o no producirse. Aquel que ordena o autoriza, quiere; aquel que recibe la
orden, o al que se da el permiso o la autorización, debe, por lo tanto agrega
que la norma es un deber, es el acto de voluntad.
Cuando los actos constituyentes
del hecho de la costumbre, han sucedido durante cierto tiempo, aparece en cada
individuo la representación de que debe actuar como los miembros de la sociedad
suelen hacerlo, y el querer que los restantes miembros de la sociedad se deban
comportar así. El hecho de la costumbre se convierte en una voluntad colectiva,
cuyo sentido subjetivo es un deber.
Dado que el hecho de la costumbre
está constituido por actos de conducta humana, las normas producidas por la
costumbre son establecidas por actos de conducta humana y, las normas cuyo sentido
subjetivo es ser actos legislativos, son normas impuestas, positivas.
Agrega también cuando los actos
constituyentes del hecho de la costumbre, se han repetido durante un tiempo
determinado, los miembros de la sociedad adoptan este comportamiento y desean
que los miembros restantes se deben comportar así, es decir, el hecho de la
costumbre se convierte en una voluntad colectiva, cuyo sentido subjetivo se convierte en un deber. Esto sucede porque
dicho hecho de la costumbre se crea por actos de conducta humana, y las normas
al tener un sentido subjetivo, son normas impuestas positivas.
De tal manera que una norma
jurídica es considerada objetivamente válida cuando el comportamiento humano
que ella regula se le adecúa en los hechos. Una norma jurídica adquiere validez
incluso antes de ser eficaz, antes de ser acatada y aplicada y deja de ser
considerada como válida, en el supuesto de que esta permanece sin eficacia
prolongadamente, es decir, la eficacia debe aparecer en la imposición de la
norma jurídica, para que no pierda su validez
La relación de la norma al
espacio y al tiempo constituye el dominio de validez espacial y temporal de la
norma, por un lado la norma puede valer solo para un tiempo y espacio
determinados, cuando solo regule acontecimientos que se producen dentro de
determinado espacio y determinado tiempo. Pero también puede valer para todo
lugar y siempre, cuando no contenga determinaciones espacio temporales
particulares y cuando ninguna otra norma de jerarquía superior delimite su dominio
de validez espacial o temporal.
Establece la relación entre el
derecho y la moral, moral y justicia, argumentando que en ocasiones es difícil
hacer una división del derecho de la moral, esto en virtud de que concurren
normas morales las cuales regulan la conducta humana por medio de acciones que
se encuentran en la conciencia del hombre. El hombre al vivir en sociedad necesita la existencia de normas que
regulen su comportamiento, de no ser así no se justificaría la existencia de
estas normas.
También precisa que es la moral
la que regula el comportamiento interno del individuo, a diferencia del Derecho
que sólo regula las conductas externas, a través de la ejecución de un acto. De
tal manera que sólo podríamos diferenciar al derecho de la moral cuando se
presenta como una norma coactiva, cuando existe una conducta contraria a ésta,
caso contrario de la moral ya que en
ésta no impera el uso de una fuerza física.
De la esquemática reseña anterior puede concluirse que Kelsen
es sin lugar a dudas un clásico de la ciencia jurídica, catalogado como el
jurista del siglo XX, siendo que cualquiera que desee escribir sobre un tema
alguna vez desarrollado por Kelsen, forzosamente hace referencia a sus obras ya
sea apoyando o debatiendo sus aportaciones constituyéndose en un punto de
referencia inexcusable dentro de la campo del Derecho-
Una de las grandes aportaciones de la teoría kelseniana es
justamente el hecho de que aporta un punto de vista unitario y sistemático en
el estudio y comprensión del Derecho,
desarrollando una teoría descriptiva del derecho, entendido como un conjunto de
normas, rechazando los dualismos típicos del iusnaturalismo siendo así un
instrumento teórico para entender la cuestión de la descripción del derecho.
Pero al ser una teoría con una tendencia conceptualista del
Derecho, ésta podría resultar inadecuada
para crear criterios de solución a problemas prácticos que puedan
suscitarse dentro del sistema jurídico, en virtud de que el pensamiento
jurídico contemporáneo, tiene una tendencia encaminada a la resolución de casos
prácticos a través de la argumentación auxiliándose de la filosofía política,
dejando de lado la descripción de la norma.
Además de que si bien es cierto que uno de los objetivos
primordiales de su teoría pura del Derecho, es precisamente desarrollar una
teoría del “derecho puro”, eliminando toda ideología política, partiendo desde
un punto de vista puramente objetivo podemos constatar de que en la realidad no
es así, en virtud de que la política aún se encuentra inmersa en el Derecho.
Independientemente de la críticas y del surgimiento de nuevas
corrientes ideologías como es el ius naturalismo que viene a refutar todo
planteamiento Kelseniano, no podemos negar que la teoría pura del derecho de
Kelsen, es sin duda la obra más relevante del derecho positivo, transformando
al derecho en ciencia, al menos cumpliendo los requisitos básicos establecidos
por Kant para que una disciplina fuera considerada ciencia. Para Kelsen al
derecho le corresponde un objeto propio el cual no comparte con otras
disciplinas, siendo este la regulación de conductas, a través de los criterios
de validez y eficacia de la norma, lo
cual le permite desarrollar una “teoría pura del Derecho”
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